Introducción

Este blog es un resumen de las preguntas y preguntas y respuestas de nuestro panel de seminarios web de noviembre sobre el panorama legal de la supervisión de las redes sociales, ahora disponible para ver bajo demanda aquí. Esto se centra en la legislación estadounidense, pero algunos principios se pueden aplicar en otros lugares. Si tiene curiosidad por la ley de verificación de antecedentes en América Central y del Sur, echa un vistazo a esta publicación informativa de nuestro socio, Latin America Backgrounds.

La evaluación de las redes sociales es cada vez más popular e importante, y hacerlo bien, legalmente, es fundamental. Pasemos ahora a nuestras preguntas y respuestas resumidas proporcionadas por expertos del sector Scott Paler, socio de Dewitt, LLP y Darrin Lipscomb, director ejecutivo de Ferretly.

-Preguntas feroces-

¿Cuáles son las ventajas legales de realizar una verificación de antecedentes en las redes sociales?

Realizar una verificación de antecedentes en las redes sociales tiene fácilmente cuatro ventajas legales.

Evite las reclamaciones por contratación negligente

La primera es ayudar a evitar las reclamaciones por contratación negligente. Cuando surgen reclamaciones por contratación negligente, pueden ser explosivas. La semana pasada vi una en Miami que resultó en un veredicto del jurado de 141 millones de dólares. En estas situaciones, un empleador contrata a alguien que termina haciendo algo terrible, y la pregunta es si el empleador podría haber evitado el daño si hubiera actuado con más diligencia durante la contratación. Las verificaciones de antecedentes en las redes sociales ofrecen una forma de evitar ese tipo de riesgo, ya que proporcionan información que podría ayudar al empleador a evitar posibles daños en el futuro.

Evite al quejoso crónico

La segunda ventaja es eliminar al quejoso crónico. Tras años litigando casos laborales, surge un denominador común entre los demandantes: con frecuencia entran en la categoría de «denunciantes crónicos». Se trata de personas que culpan a las circunstancias o a otras personas por los problemas, nunca a sí mismas. Las comprobaciones de las redes sociales a veces pueden revelar si alguien encaja en esta categoría.

Evite a los acosadores laborales

La tercera ventaja es evitar a los acosadores en el lugar de trabajo. Los acosadores suelen ser reincidentes. Las redes sociales pueden proporcionar información sobre si alguien está haciendo comentarios o conductas que sugieran que podría generar problemas de acoso en el lugar de trabajo.

Supervise a los empleados existentes

La cuarta ventaja se refiere a la supervisión de los empleados existentes. Los empleadores pueden verificar los antecedentes de los empleados actuales en las redes sociales para identificar posibles casos de acoso u otros problemas, como que un empleado acose a otro a través de las redes sociales.

¿La ley federal o estatal prohíbe el uso de las redes sociales para evaluar a los empleados?

Hay no hay ley federal que prohíba a los empleadores realizar verificaciones de antecedentes en las redes sociales. Alrededor de 35 estados tienen leyes que restringen a los empleadores el acceso a las páginas de redes sociales privadas de los solicitantes o empleados. Sin embargo, estas leyes no impiden que los empleadores accedan a la información de las redes sociales disponible públicamente.

Por ejemplo, algunos estados como California y Nueva York prohíben la discriminación basada en la afiliación política, como la participación en una protesta pacífica. Sin embargo, los comportamientos como las protestas violentas o el acoso no están protegidos, y el software de Ferretly permite a los usuarios personalizar qué comportamientos salen a la superficie para evitar infringir las leyes estatales.

¿El uso de las redes sociales por parte de los empleados suscita inquietudes en virtud del Título VII o de las leyes estatales contra la discriminación?

Sí, es posible si se hace mal. El Título VII prohíbe la discriminación, el acoso y las represalias en el lugar de trabajo, e incluye protecciones para las minorías y otros grupos. Un riesgo potencial de realizar una verificación de antecedentes en las redes sociales es exponer información sobre las características protegidas, como la religión, las afecciones médicas o las afiliaciones sindicales de una persona. Es mejor que los empleadores no vean este tipo de información porque, si el candidato no es contratado, podría dar lugar a acusaciones de discriminación.

El mejor enfoque es trabaje con un servicio profesional de investigación de antecedentes en redes sociales que filtra la información protegida y se centra en los comportamientos relevantes.

¿Los casos han culpado a los empleadores por no considerar las redes sociales?

Sí, esos casos están empezando a surgir. Recientemente, el Tribunal del Noveno Circuito dictaminó sobre un caso que involucraba a una empleada con una página de Instagram que promocionaba contenido horrible, incluida la violencia contra las mujeres. Este empleado también amenazó específicamente a un compañero de trabajo en su página. Cuando el empleador se enteró de ello, el tribunal determinó que podía ser considerado responsable por acoso, a pesar de que los comentarios se hubieran hecho fuera de servicio y en una página privada de redes sociales. El tribunal concluyó que los empleadores deben investigar el contenido de las redes sociales que esté relacionado con los términos y condiciones de empleo, incluso si se produce fuera del lugar de trabajo. Esto indica que las redes sociales se están convirtiendo en una consideración importante para los empleadores a la hora de evaluar la gestión de riesgos.

¿Por qué los empleadores deberían considerar subcontratar la verificación de antecedentes de las redes sociales?

La razón número uno es eliminar el sesgo. Se debe aplicar un conjunto coherente de reglas y valores en toda la organización. Por ejemplo, el gerente de una tienda en Arkansas podría revisar los perfiles de LinkedIn o Facebook de los candidatos de manera diferente a como lo haría un gerente de tienda en Boston. La subcontratación garantiza la coherencia del proceso.

La eficiencia y la minuciosidad son otras razones clave. Los servicios de detección profesionales garantizan un mayor nivel de precisión. Además, en virtud de la Ley de Información Crediticia Justa (FCRA), la subcontratación proporciona un mecanismo para que los candidatos impugnen cualquier conclusión incorrecta del informe. Sin la subcontratación, una revisión ad hoc por parte del gerente de una tienda podría provocar errores, como revisar un perfil incorrecto.

Un buen proveedor de exámenes también filtra la información que los empleadores no deberían ver, como las afecciones médicas o las afiliaciones sindicales. Esto ayuda a mitigar el riesgo y garantiza el cumplimiento de las leyes laborales.

¿Cómo saben las empresas de investigación de antecedentes de las redes sociales si tienen a la persona adecuada?

Es un proceso de varios pasos. En Ferretly, por ejemplo, utilizamos la tecnología para identificar los perfiles de redes sociales que coinciden con el candidato. La tecnología busca identificadores como el nombre, la ubicación, el empleador, el correo electrónico u otros atributos únicos. Nuestro objetivo es lograr un alto nivel de confianza, por lo que necesitamos que coincidan al menos tres identificadores únicos antes de incluir un perfil en el informe. Si la confianza no es lo suficientemente alta, se excluye el perfil.

Además, los analistas certificados revisan los hallazgos para garantizar la precisión. Si bien ningún proceso es perfecto, nos esforzamos por minimizar los errores. Si se cuestiona la coincidencia de un perfil, existe un proceso para volver a investigar y corregir cualquier inexactitud.

¿Qué sitios o plataformas de redes sociales suelen comprobar las empresas de selección y hasta dónde se remontan?

La evaluación de las redes sociales generalmente se dirige a las plataformas más utilizadas, cubriendo aquellas con cientos de millones de usuarios activos diarios. En Ferretly, nos centramos en siete plataformas que representan alrededor del 95% de los usuarios de redes sociales de todo el mundo: Facebook, X, Instagram, Reddit, TikTok, LinkedIn y TikTok.

En cuanto a la duración de la evaluación retrospectiva, la FCRA generalmente limita las revisiones a siete años con fines laborales. Sin embargo, pueden aplicarse excepciones según el caso de uso o la naturaleza de la evaluación.

¿Se aplica la Ley de Informes Crediticios Justos (FCRA) a los controles de las redes sociales?

Sí, la FCRA se aplica cuando las verificaciones de las redes sociales se realizan con fines laborales. La ley rige la forma en que las empresas de investigación de antecedentes, conocidas como agencias de información sobre los consumidores, y los empleadores utilizan y manejan la información. Los empleadores deben seguir procedimientos específicos para garantizar el cumplimiento.

Si la FCRA se aplica, ¿qué procedimientos deben seguir los empleadores?

Hay dos requisitos procesales principales en virtud de la FCRA:

1. Consentimiento por escrito: Los empleadores deben informar al candidato o empleado que se realizará una verificación de antecedentes y obtener su autorización por escrito para continuar. Esta divulgación debe cumplir con las leyes federales, estatales y locales.
2. Proceso de acción adversa: Si un empleador decide tomar medidas adversas basándose en la verificación de antecedentes, debe seguir un proceso específico. En primer lugar, emiten una notificación previa a la adopción de medidas adversas, que incluye una copia del informe y un resumen de los derechos de la persona en virtud de la FCRA. El empleador debe establecer un período de espera (por lo general, cinco días hábiles) para que la persona pueda impugnar las inexactitudes del informe. Si el empleador adopta una medida adversa, debe enviar una notificación final explicando su decisión y los derechos de la persona.

Los empleadores que adoptan estos procesos suelen encontrarlos sencillos una vez implementados.

Cuando hablas con los empleadores, ¿tiendes a alentarlos a que revisen las redes sociales?

Sí, por varios motivos. Las redes sociales ofrecen una visión única y sin adornos del comportamiento y el carácter de los candidatos fuera del proceso estructurado de entrevistas. Brindan información sobre cómo actúan cuando no presentan su «mejor yo».

Dicho esto, es crucial llevar a cabo la evaluación de las redes sociales de la manera correcta. Los controles descuidados o inconsistentes pueden crear riesgos innecesarios. La asociación con un servicio profesional garantiza que las evaluaciones se realicen de manera efectiva y de conformidad con las normas legales.

-Preguntas de los asistentes-

¿Cuándo deben los empleadores incorporar la evaluación de las redes sociales en el proceso de contratación?

Esto depende de los objetivos del empleador y de su tolerancia al riesgo. Algunos abogan por realizar las evaluaciones en la fase de oferta condicional, de acuerdo con la forma en que normalmente se llevan a cabo las verificaciones de antecedentes penales. Otros creen que la evaluación temprana ofrece más valor, ya que puede informar las decisiones en las primeras etapas del proceso de contratación.

No existe una respuesta universal, pero el mejor enfoque equilibra el cumplimiento, la gestión de riesgos y las necesidades de la organización.

¿Se ha litigado la distinción entre redes sociales públicas y privadas?

La distinción se ha abordado en contextos legislativos y judiciales. En general, las redes sociales disponibles al público (contenido accesible sin necesidad de iniciar sesión ni permisos específicos) se consideran un juego limpio para los empleadores. Por el contrario, el contenido que se encuentra detrás de un muro protegido con contraseña o que se comparte de forma privada suele estar prohibido, a menos que la persona dé su consentimiento para revisarlo.

Por ejemplo, un caso del Noveno Circuito definido recientemente redes sociales públicas como cualquier contenido accesible sin inicio de sesión, como publicaciones visibles para todo el mundo o incrustadas en sitios web externos. Esta claridad es útil, especialmente en el contexto de la privacidad de los datos y el uso de las redes sociales.

¿Cuál es el papel de las diferencias culturales y generacionales en la evaluación del comportamiento en las redes sociales? ¿Cómo evitas juzgar mal las acciones de alguien?

Desde la perspectiva de un proveedor de evaluación, no emitimos juicios. Nos ceñimos a las clasificaciones y definiciones predefinidas para garantizar la objetividad. Por ejemplo, identificamos el contenido que coincide con categorías como los prejuicios o la incitación al odio en función de criterios explícitos. El objetivo no es decidir si algo es «bueno» o «malo», sino mostrar contenido que cumpla con los criterios especificados.

Los empleadores o los lectores de los informes pueden aplicar su propio criterio al revisar el contenido marcado. Esto es intrínsecamente subjetivo, similar a otras partes del proceso de contratación. Los empleadores deben evaluar si el comportamiento marcado se alinea con los valores, la cultura y las políticas de su empresa.

En última instancia, se trata de lograr un equilibrio. Los proveedores de evaluación entregan los datos de manera objetiva, mientras que los empleadores los interpretan desde la perspectiva de los estándares de su organización.

Los proveedores de evaluación buscan la objetividad y se basan en clasificaciones definidas como el discurso de odio, la violencia o los prejuicios. El objetivo es marcar el contenido que cumple con esos criterios, no emitir juicios subjetivos.

¿Cómo se gestionan las cuentas si están ocultas o son privadas y no se puede encontrar información real?

Si una cuenta es privada y se puede descubrir, la incluimos en el informe si cumple con nuestros criterios de confianza, pero indicamos claramente que es privada y que no se ha podido analizar en su totalidad. También documentamos toda la información que podemos obtener, como los detalles biográficos o las métricas de participación, respetando las limitaciones de privacidad.

¿Cuáles son las estrategias más eficaces para identificar y llegar al público objetivo de los productos de detección en las redes sociales?

Depende del comprador y del caso de uso. Por ejemplo:

• En el entretenimiento, la reputación de la marca es una preocupación clave. El personal de marketing puede buscar herramientas para investigar a las personas influyentes.
• En el atletismo universitario, los equipos de comunicación digital pueden utilizar las pruebas de detección para proteger sus programas.
• En la evaluación de antecedentes o recursos humanos, puede implicar la mitigación del riesgo o la alineación cultural.

La clave es adaptar los mensajes a los puntos débiles específicos de cada segmento de audiencia. Los diferentes sectores y funciones darán prioridad a las diferentes propuestas de valor.

La generación Z no es tan pública en las redes sociales con nombres completos y rostros como las generaciones mayores. ¿Cómo piensas dirigirte a los jóvenes que utilizan cuentas falsas o Finistas de forma malintencionada?

Esta no es una tendencia significativa que hayamos observado todavía. Si bien algunas personas utilizan cuentas privadas o secretas, muchas de las generaciones más jóvenes aún mantienen perfiles públicos, especialmente en plataformas como Instagram y TikTok, donde buscan visibilidad y participación.

Sin embargo, abordar cuentas desechables o el comportamiento oculto es un desafío. El proceso implica el uso de técnicas de búsqueda avanzadas y analistas humanos para identificar posibles conexiones entre cuentas e individuos. Si bien ningún sistema es perfecto, las mejoras continuas en la inteligencia artificial y el análisis ayudan a mejorar la precisión.

¿Puede proporcionar un caso de uso para una verificación de redes sociales que no esté incluida en el ámbito de la FCRA?

La FCRA generalmente se aplica a fines de empleo, licencias, seguros y crédito. Por ejemplo, si una empresa comprueba en las redes sociales la reputación de una figura pública que representa a su marca, esto podría quedar fuera del ámbito de la FCRA, ya que no está vinculado al empleo ni a ninguno de los otros fines permitidos.

Dicho esto, muchas organizaciones asumen que la FCRA se aplica al error por el lado de la cautela, incluso en situaciones ambiguas.

¿Aplicaría la FCRA a los cheques de voluntarios?

Sí, el consenso general es que los cheques de voluntarios entran dentro del ámbito de los propósitos laborales de la FCRA. Si bien la palabra «trabajo voluntario» puede no parecer un empleo, las opiniones consultivas federales han interpretado ampliamente la ley para incluir estos escenarios. Por ahora, lo más seguro es asumir que se requiere el cumplimiento de la FCRA.

¿Pueden terceros realizar parte de esta evaluación durante una investigación?

Sí, según el contexto. Por ejemplo:

• Si un empleado expresa su preocupación por la actividad inapropiada de un compañero de trabajo en las redes sociales, la evaluación puede ser parte de una investigación interna.
• Si el asunto implica un litigio después de que el empleado se haya marchado, el propósito permitido en virtud de la FCRA se vuelve menos claro y puede ser necesario consultar a un asesor legal para determinar cómo proceder.

En última instancia, depende de cada caso y la cautela es clave para cumplir con las normas.

¿Cómo es el proceso de disputa para las verificaciones de las redes sociales?

El proceso refleja las disputas estándar de verificación de antecedentes:

1. La persona plantea una disputa sobre la precisión o integridad del informe.
2. El proveedor de la evaluación vuelve a investigar el problema y se centra en la compatibilidad (¿es la persona correcta?) o el contenido (¿la información marcada es correcta?).
3. Después de resolver la disputa, el proveedor comunica los resultados tanto al individuo como al empleador.

Las disputas son poco frecuentes, pero por lo general implican una identidad equivocada o contenido mal atribuido. Los procesos sólidos y los analistas humanos minimizan los errores.

¿Qué sitios o plataformas de redes sociales planea agregar Ferretly, como Telegram?

Evaluamos constantemente las nuevas plataformas en función de su base de usuarios y su relevancia. Plataformas como Telegram, BlueSky o Threads están en nuestro radar, pero actualmente tienen tasas de adopción más bajas en comparación con las principales plataformas que cubrimos.

En el primer trimestre del año que viene, planeamos lanzar el análisis de vídeo, incluidas plataformas como YouTube, para ampliar nuestra cobertura.

Conclusiones

El panorama legal de la verificación de antecedentes en las redes sociales es, de hecho, navegable. Si tiene dudas o preguntas, comuníquese con nuestro copresentador de este seminario web, Scott Paler en DeWitt LLP que se especializa en derecho laboral, específicamente en la investigación de antecedentes. Si desea obtener más información sobre cómo Ferretly puede optimizar su evaluación en las redes sociales, programe una demostración rápida con nuestro equipo!

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